11月10日,国家市场监管总局公然了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(下称“征求意见稿”),向社会公然征求意见。征求意见稿的公然被海内各界寄予极大关注,以至于各互联网巨头的股价都团体暴跌,究竟它意味着,自2008年我国反垄断法实行以来,险些从未真正触及过的互联网反垄断问题,将有可能正式启动。

征求意见稿的文本意义确实是特殊的,笔者绝不嫌疑其突破性意义。只不过,征求意见稿依然主要是在反垄断法律制度现有范式和框架下的一次实验。它对互联网平台竞争问题所做出的回应,本质上是在互联网反垄断问题上“迈半步”的效果。尤其是其字里行间依然透露出一种守旧、郑重的“市场买卖方式论”,若未来的正式稿依然云云,则难免令人失望。

这或许意味着:指南在应对互联网反垄断问题,尤其是以社交为主的平台反垄断问题上,其发挥作用的空间依然是有限的。

征求意见稿中的市场买卖方式论

岂论海内外,主流的反垄断法律制度都隐含着一整套自工业经济时代贯彻下来的市场买卖方式论,征求意见稿也主要沿袭了这套方式论,它主要具有如下特征:

其一,在反垄断法实行的起点,对相关市场的界定主要依托于目的商品价钱转变所带来的需求替换性剖析。对相关商品市场的需求替换剖析通常是反垄断法实行的第一步,在这一历程中,多会通过“假定垄断者测试”对产物间的需求替换性举行考察。其基本操作规范是:以其他商品销售条件稳定为条件,考察目的商品能否持久地(一样平常为1年)小幅(一样平常为5%~10%)提高价钱。征求意见稿第4条基本沿袭了这套方式论。

其二,在反垄断法实行的节点,反垄断审查的启动依托于市场份额、营业额等买卖指标。在滥用市场支配职位案件中,只有明确谋划者具有市场支配职位,才存在所谓“滥用”的问题,而市场份额则是判断市场支配职位的主要尺度,在份额到达特定比例时,甚至可以直接适用反垄断法第19条,推定谋划者具有支配职位,征求意见稿第11条基本沿袭了这一逻辑。另外,在谋划者集中审查案件中,对申报尺度的考察也主要依据谋划者是否到达了特定的营业额尺度,征求意见稿第18条也沿袭了这一尺度。

其三,在反垄断法实行的终点,对违法行为的认定常与详细的市场买卖行为相捆绑。在详细滥用市场支配职位违法行为的最终判断上,传统反垄断方式论也主要依托于市场买卖问题睁开,征求意见稿第12~16条也均沿袭了同样的逻辑。诸如不公平价钱、低于成本销售、拒绝买卖、限制买卖、搭售等,各种行为都假定垄断发生于某个市场销售流动或买卖环节之中,而忽视了可能不存在详细买卖行为的特殊情形。

征求意见稿唯独对“差异待遇行为”的称谓不内含有必须存在市场买卖的逻辑,但又在本条的详细行为界定中,要求其必须是对“买卖相对人”实行的差异待遇。

市场买卖方式论的“傲慢与偏见”

反垄断法上的市场买卖方式论是工业经济时代竞争问题的理论凝聚,这一套剖析逻辑已履历了充实的实践验证。在工业经济时代,市场竞争历程慎密围绕商品的生产、加工、储存、运输、批发、零售等一整套买卖流程,即便是在不存在实体产物的服务业,也最少存在以款项购置服务的买卖历程。

在这种竞争环境下,商品之间的替换性水平对价钱水平的转变极端敏感,以价钱要素作为指标来界定相关市场,通常是可行、可靠的逻辑;而以市场份额、营业额、买卖量等为尺度明确反垄断审查的基准问题,也通常是切实有用的技术手段。

或许正是由于这一整套方式论在实践中屡试不爽,长此以往,市场买卖方式论养成了一种“傲慢与偏见”,反垄断法的实践运作最先对其形成路径依赖。在进入21世纪后,随同着数字经济的生长,互联网平台企业最先成为反垄断法关切的重点,市场买卖方式论的局限性日渐凸显。

互联网平台企业的数据竞争形式是纷繁多样的,它既有可能是“延伸型”的,即把线下实体经济的市场买卖历程延伸至互联网领域,提高效率、降低成本、改变谋划模式;又有可能是“损坏型”的,索性打破对市场买卖行为的惯性依赖,以“创造性地损坏”之势改变我们此前对竞争的所有明白。

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淘宝、京东、美团等各种电子商务平台是延伸型竞争模式的典型,此类平台并未改变对市场买卖这一中央行为的依赖,价钱要素、商品替换性、市场份额、营业额等工业经济时代剖析垄断行为的尺度仍具有指征性,在适度调适的基础上,传统反垄断方式论依然是可以适用的。

而微信、QQ、微博等综合性社交平台,以及社交属性浓郁的各种视频网站、直播平台等,则是损坏型竞争模式的典例。此类平台竞争模式的特征有:

其一,平台为换取充实的用户基数,针对用户大规模使用了免费计谋,竞争历程不再以市场买卖为中央环节,这就使价钱更改、营业额、市场份额等传统上判断企业是否具有支配职位的权衡要素完全失灵;

其二,平台之间的商品替换性难以遵照传统相关市场界定的逻辑举行判断,一旦掌握了充实的用户基数和流量基础,平台可以在保持免费计谋稳定的条件下,便利地向任何互联网领域传导其竞争优势;

其三,平台一些显著清扫、限制竞争的行为并不是围绕市场买卖历程睁开的,如封禁竞争对手的链接、使竞争对手软件不兼容、在算法上对竞争对手的信息举行差异看待等,它们难以用拒绝买卖、限制买卖、搭售、差异待遇等传统的滥用市场支配职位行为举行评价和规制。

反垄断法亟待“二次革命”

公允地说,征求意见稿并非完全没有认识到市场买卖方式论的局限性,在字里行间,征求意见稿要求将有关用户数、点击量、使用时长等平台企业特有的竞争指标纳入进来,将其作为界定市场份额及支配职位时的考量因素。

然则,这些考量因素依然是在市场买卖方式论大框架下的修补,它们对于处置电子商务平台的垄断问题是有用的,而对于疑难性的社交平台企业垄断问题,尤其是像微信这样的“巨型平台企业”,依然难以有用威慑。而事实上,后者才是当前数字经济领域反垄断的攻坚性命题;置于前者,即便反垄断审查有所桎梏,我们的《电子商务法》亦可适度发挥作用。

与其他法律制度相比,反垄断法对新理论尤其是经济学理论连续性地保持开放性。作为市场经济时代国家干预经济运作最主要的法律手段,反垄断法一直有“经济宪法”的美称,其范式自然也应当随同社会经济环境的转变而不停演化生长。

事实上,在反垄断立法和实行履历最为丰盛的美国,早期反垄断法即履历过一次方式论的革命。在那之前,反垄断法并未周全引入经济剖析方式,对垄断行为的认定渗透着一些质朴的、道德性的公正、同等看法,盲目推许原子化的市场竞争状态,太过小心大企业;在履历过方式论的革命,尤其是在芝加哥学派的“江湖职位”确立后,反垄断法的范式才真正稳定下来,市场买卖方式论也正是在这一历程中不停稳固和完善的。

现在,随同着数字经济的深化生长,我们可能已再次处在反垄断方式论变化的十字路口上,反垄断法亟待履历一场有关其实行范式的“二次革命”。在这次范式革掷中,反垄断法需要打破市场买卖方式论的藩篱,令其更能顺应转变着的数字竞争手段。

现在,“社交化”俨然已成为数字经济生长的主要趋势,岂论从事何种服务定位的互联网平台,都更倾向于提高平台的社交属性,在主打一款互联网服务的同时,亦会逐渐增添有关实时通讯、自媒体、文化娱乐等功能,以借此提高用户的数据黏性,这已成为互联网经济生长的潮水。平台社交化属性越强,将越有更多的竞争手段脱离市场买卖的中央历程,市场买卖方式论的局限性也就越显著。

此时,反垄断法的实行不应再围绕商品价钱要素的转变、商品替换性的剖析、市场份额与营业额的盘算等问题睁开,而是要更多地关注平台是否在民众具有足够的装机量、是否有海量的数据基数和流量基础、是否有海量用户对平台养成了难以转换的使用惯性,以及平台行使数据基数向外部领域传导其垄断势力的容易水平、平台封禁或阻滞竞争对手的链接是否与用户的社交需求相匹配等问题。

若想系统性地回应上述问题,真正实现反垄断方式论的“二次革命”,很显然是简朴出台一纸指南难以完成的义务,而必须回归到反垄断法文本自己的修改历程。

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